Rappel en matière de cumul de contrat de travail et de mandat social - Janvier 2013

RAPPEL EN MATIERE DE CUMUL DE CONTRAT DE TRAVAIL ET DE MANDAT SOCIAL (Janvier 2013)

 

 

La validité du cumul contrat de travail et du mandat social reste subordonnée à des conditions dégagées par la jurisprudence qui sont en l’état toujours les suivantes :

1) Réalité de l’emploi salarié :

Il s’agit en effet d’éviter et au besoin de sanctionner les montages juridiques auxquelles se livrent  des entreprises, notamment dans des groupes internationaux et destinés en pratique à procurer un statut injustifié de salarié.

De fait, il ne suffit pas par exemple de remettre des bulletins de paie ou d’engager une procédure de licenciement et verser des indemnités de licenciement pour s’efforcer de caractériser l’effectivité d’un contrat de travail, le juge restant libre en tout état de cause, de requalifier la convention contractuelle choisie par les parties.

Cela veut dire aussi que les cadres dirigeants amenés à devenir mandataires sociaux doivent toujours être attentifs à une description minimale de leurs fonctions salariées et à la mention d’un rattachement à un supérieur hiérarchique dans leur contrat de travail, y compris dans les avenants subséquents.

2) Le lien de subordination juridique reste le critère essentiel du contrat de travail et se définit par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur disposant du pouvoir de donner des directives et d’en contrôler l’exécution. (Cass. Soc. 13 nov 1996, Bull civ V, n° 386)

Au sein d’un groupe de societés, le president d’une filiale est susceptible de demeurer salarié de la société mère à condition de continuer à se trouver dans les liens d’une subordination juridique.

D’une façon générale, il peut être constaté que dans les contentieux, les conseils de prud’hommes apprécient de façon stricte, les démonstrations factuelles de la permanence du lien de subordination juridique.

Surtout quand ce lien de subordination juridique se dilue dans l’exercice de l’activité et que l’on ne sait plus très bien en définitive si ce lien de subordination ne s’est pas confondu en pratique avec les directives d’un conseil d’administration données au mandataire social.

Par exemple, un gérant de société occupant également les fonctions de directeur administratif et financier mais qui dans les faits, n’était soumis à aucun pouvoir disciplinaire et ne rendait compte de son activité à personne ne peut justifier d’un cumul valide contrat de travail et mandat social. (Cass. Soc. 22 septembre 2011, n° 10-15.770)

3) Les fonctions techniques de salarié doivent rester distinctes, dissociables des fonctions de direction ou de gouvernance exercées en qualité de mandataire social.

Il ne doit pas y avoir de confusion entre les fonctions dérivées du contrat de travail et celles dérivées du mandat social.

En pratique, cette dissociation n’est pas toujours aisée surtout dans les petites sociétés.

Ainsi les fonctions d’un directeur  commercial ou technique peuvent plus ou moins se confondre avec des fonctions de direction générale.

Un exemple jurisprudentiel un peu emblématique de cette problématique peut être mis en exergue.

Il a été jugé qu’un directeur commercial devenu PDG tout en ayant conservé des fonctions techniques, en maintenant les contacts et échanges avec l’équipe des représentants, les accompagnants sur le terrain en visitant la clientèle, assurant des négociations relatives au marché, justifiait alors d’un cumul valide. (Cass. Soc. 16 avril 1991, n° 89-43.723)

Ce rappel jurisprudentiel est pour les salariés cumulant leur contrat de travail avec un mandat social, une utile invitation à la vigilance quant à la protection de leurs propres intérêts.

En effet, le mandataire social est révocable ad nutum, c’est-à-dire à tout moment, sans préavis ni indemnité, à charge pour lui d’établir devant le tribunal de commerce, un abus de droit à l’encontre de la société.

Il arrive surtout dans ces temps de difficultés économiques aggravées, que des entreprises optent pour la stratégie consistant le moment venu à dénier au salarié  par ailleurs mandataire social, sa qualité de salarié en considérant après quelques années, que précisément l’exercice du mandat social aura absorbé l’effectivité du contrat de travail d’origine. Le mandat social étant en parallèle révoqué.

Cette situation génère des contentieux dont l’âpreté purement procédurale n’est pas exclusive de véritables détresses humaines et financières pour l’ancien dirigeant.

La charge de la preuve de la coexistence d’un contrat de travail et d’un mandat social incombe au mandataire qui s’en prévaut mais en cas d’antériorité du contrat de travail par rapport au mandat social, c’est à la société « qui soutient qu’il a été mis fin à des fonctions de mandataire social d’en rapporter la preuve ». (Cass. Soc. 9 février 1999, n° 97-17.794)

En conséquence, il appartient à tout salarié cumulant contrat de travail et mandat social de prévoir la cessation de son activité en prenant le soin non seulement d’exercer effectivement ses fonctions techniques mais encore de continuer à en rendre compte auprès de son supérieur.

4) La dualité de rémunérations :

La dualité des  rémunérations et alors même qu’un mandat social peut être exercé à titre gratuit ne suffit pas à justifier de l’effectivité de la dualité des fonctions.

Il arrive plus particulièrement dans les groupes de sociétés que ce constat  jurisprudentiel soit largement méconnu.

Pourtant la Cour de Cassation a pu estimer qu’ une dualité de fonctions n’était pas établie malgré une double rémunération et le fait que l’assemblée des associés ait maintenu le contrat de travail, en relevant que le monopole des connaissances techniques du dirigeant  au sein d’une société de petite dimension d’une part et l’étendue de ses pouvoirs d’autre part, excluaient l’existence d’un lien de subordination. La Cour de cassation retenant alors que les fonctions de gérant avaient absorbé celles de salarié. (Cass. Soc. 11 juillet 1995, n° 92-40.808)

 

Hugues Trousset