Actionnaire co-employeur (mai 2009)

ACTIONNAIRE CO-EMPLOYEUR :

CONNAITRE LE RISQUE POUR MIEUX LE PREVENIR

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE LENS

          L’attention des actionnaires, et plus précisément des sociétés de gestion de fonds d’investissement, n’a pu qu’être attirée – et doit être attirée – sur la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes de LENS, le 28 novembre 2008 (SUBLISTATIC INTERNATIONAL/SAS AUCLAND CAPITAL INVESTISSEMENT), condamnant une telle société à payer, à un des salariés de la société opérationnelle dont elle était l’actionnaire, l’indemnité que la juridiction reconnaissait comme due à ce salarié en réparation du caractère illicite de son licenciement.

Pour parvenir à ce résultat, et donc aller par-delà l’écran de la personnalité juridique propre de la société opérationnelle, seule à avoir conclu un contrat de travail avec le salarié (et elle-même condamnée in solidum), la juridiction de première instance a considéré que l’investisseur financier état le co-employeur de ce dernier.

Certes la portée à reconnaître à cette décision ne saurait être exagérée : ce n’est « qu’une » décision de Conseil de Prud’hommes.

Mais elle ne saurait être davantage négligée.

C’est que cette décision, soigneusement motivée, est riche d’enseignements à tirer pour tout actionnaire, et notamment pour tout investisseur financier tenté de s’impliquer quelque peu, mais logiquement, dans la gestion de la société opérationnelle. 

Or l’intérêt est de taille tant, d’évidence, la ligne rouge est floue et subtile, incertaine et mince, qui fait basculer l’actionnaire simplement et légitimement soucieux du bon usage de ses investissements dans le statut et la qualité, lourds d’obligations et d’enjeux, notamment en termes financiers, de co-employeur des salariés de celle-ci.

En l’espèce, pour retenir cette dernière qualité à l’encontre de la société de gestion du fonds d’investissement, le Conseil de Prud’homme de LENS a soigneusement relevé une série de faits qui peuvent permettre de cerner, plus ou moins précisément et avec plus ou moins de certitude, cette fameuse frontière, et ce par-delà ce qui relève de la vocation même de ces sociétés et du fonctionnement courant de leurs relations avec leur cible, savoir, notamment, : 

-          l’intervention du fonds dans la négociation avec les banques afin de régler les difficultés financières connues par la société opérationnelle ;

-          la présidence des sociétés holding par un représentant du fonds ;

-          la mise en place d’un reporting mensuel.

Ces constats ont certes été faits par le Conseil de Prud’hommes de LENS mais celui-ci, pour retenir en l’espèce la qualité de co-employeur de la société de gestion du fonds d’investissement, s’est surtout attaché aux attestations produites, notamment par les salariés, et révélant que :

-          le PDG de la société opérationnelle était « placé sous l’autorité de la société AUCLAND, à laquelle il devait rendre compte mensuellement »

-          c’est au siège de cette même société qu’étaient en réalité prises les décisions stratégiques, « notamment s’agissant de l’implantation à l’étranger et du recrutement du représentant local » ;

-          devant le Comité d’entreprise de la société cible, le dirigeant de celle-ci, dont les difficultés économiques et financières étaient avérées et patentes, a reconnu que la décision de déposer ou non le bilan ne relevait pas de son pouvoir mais de la société AUCLAND ; ce que les propos du représentant de celle-ci, tenus quelque temps plus tard devant le même Comité d’entreprise, ne faisaient que confirmer, le Conseil de Prud’hommes ne manquant pas de relever l’emploi du « nous » par ce même représentant pour attester de « l’emprise » de la société mère sur la société opérationnelle.

On le voit, ici comme ailleurs, tout est habillage (ou dissimulation) de la réalité, notamment vis-à-vis des salariés et de leurs représentants, témoins potentiels, au sens judiciaire du terme, et donc devant qui il convient de ne pas donner d’indices du double fait :

-          que leur employeur, société comme son représentant physique, n’est que de « paille » ;

-          que le véritable décisionnaire sur ce qui ne peut qu’impacter sur leur contrat et conditions de travail, a fortiori sur la survie même de la société les employant, est cet actionnaire, dont l’activité, comme expressément relevé par le CPH de LENS, « consiste à investir dans les PME  et à les assister dans leur gestion quotidienne».

Ainsi, en fait et très logiquement, la ligne de frontière est celle qui sépare le contrôle de la gestion d’une société de la co-direction de celle-ci ; celle qui délimite ce qui relève de l’assistance, naturellement due par ce type d’actionnaire et attendue de lui, de ce qui fait  basculer dans l’immixtion, à même de justifier que cet investisseur, ainsi sorti de son rôle et qu’on « a sorti du bois », n’endosse des habits trop grands pour lui et qu’il n’avait jamais commandés, ni, surtout, souhaités porter.

Et, de façon toute aussi logique et traditionnelle, tout sera question de preuve : notamment, voire principalement celle que pourront rapporter les salariés et/ou leurs instances représentatives ... et donc celles qu’il faudra veiller à  ne pas leur fournir.

Données de fait et d’espèce qu’il sera d’autant plus intéressant de ne pas fournir que :

-          la Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt en date du 18 décembre 2006 concernant le dossier AEROLYON / NOUVELLES FRONTIERES et CORSAIR a logiquement souligné que « si une confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre deux sociétés est susceptible de leur conférer la qualité de co-employeur à l’égard du salarié déclaré de l’une d’elles, « cette confusion d’intérêts ne saurait résulter ni de ce que les sociétés ont une direction commune ni de la dépendance économique dans laquelle se trouve l’une des sociétés par rapport à l’autre » ; en l’espèce, les documents produits ont été considérés comme insuffisants pour démontrer que les salariés étaient à l’égard de la société-mère (GROUPE NOUVELLES FRONTIERES) « dans un lien de subordination, caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’une employeur qui a le pouvoir des donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner manquements éventuels de son subordonné ».

-          la Cour de cassation elle-même, dans cette même logique (et dans cette même affaire), fait bien la différence entre communauté et confusion d’intérêts, interdépendance et confusion de direction et donc, par-delà entre actionnaire-investisseur exerçant logiquement une fonction d’assistance et de contrôle et de gestion et actionnaire-investisseur prenant en main la gestion et la direction de la société opérationnelle, au point de pouvoir être considéré comme co-employeur de salariés de celle-ci. Ainsi dans cette même affaire, la haute juridiction a écarté le jeu de la théorie du co-employeur considérant que si les juges d’appel de LYON avaient pu relever l’existence d’une communauté d’intérêts financiers et économiques et d’une interdépendance des organes de direction, ils  avaient également constaté que la société-fille disposait « d’une autonomie de gestion à l’égard de son personnel et de l’organisation de ses vols et que ses salariés n’étaient pas soumis dans leur activité à la direction et au contrôle du groupe Nouvelles Frontières ». Et la Cour de cassation d’en conclure que la Cour d’appel a donc pu en déduire « qu’il n’existait pas, entre ces sociétés, de confusion d’intérêts, d’activité et de direction » (Cass. soc. 26 juin 2008).

En d’autres termes, le seul fait qu’il y ait communauté d’intérêts financiers et économiques et interdépendance des organes de direction, et donc exercice normal par un investisseur de sa fonction légitime d’assistance et de contrôle de la gestion de la société opérationnelle ne saurait, de principe, suffire à l’ériger en co-employeur des salariés de celle-ci.

Dès lors, si enseignement, ou plus modestement leçon il y a à tirer de cette décision du Conseil de prud’hommes de LENS, et ce quelque soit son sort en appel, c’est bien, semble t-il sur le terrain très pragmatique et très préventif des preuves supplémentaires à ne pas donner aux intéressés ! Ce qui n’est déjà pas rien !!